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270亿私募基金爆雷,托管银行甩锅有没有用?

2020-01-31 21:59:25

原标题:270亿私募基金爆雷,托管银行甩锅有没有用?

新闻背景

7月24日上午,大批维权者聚集在上海银行浦东分行门口维权。

有维权者透露,他们购买了“阜兴系”私募基金产品,在部分产品到期未拿到本息后,一些投资人开始向公安机关报案并赴赴基金业协会处请求维权,无果后向涉事产品的托管上海银行讨要说法。

6月底,上海阜兴实业实控人朱一栋失联,集团旗下上海意隆财富投资管理有限公司、上海西尚投资管理有限公司、上海郁泰投资管理有限公司和易财行财富资产管理有限公司4家私募基金管理人产品陆续违约、无法兑付,存续规模高达270多亿元,目前涉及未偿资金约180亿元。

上海银行回应称:所涉“理财基金”非我行所发行的理财产品,也非我行代为销售的理财产品,我行只是上海多家托管银行之一。投资者提出托管银行应履行“召开持有人大会”、“开展资产保全”等超出托管银行法定职责范围的诉求。我行已向公安机关正式报案,并将追究谣言散布者的法律责任。

投资人大闹上海银行这一出,在我这里的认知演绎是这样的——

说来也巧,前阵子,我跟上海另一家做P2P、私募基金托管/存管业务量比较大的银行的总行办公室人士吃饭,他说最近他们行里,给安保条线、以及各支行网点都做了专项培训,专门应对投资人闹上门来怎么办,传达应急预案。

我一听这架势,以为他们行代销了什么不靠谱信托产品了。他说不不不,一不是银行发售的,二不是银行代销的,而是,只是资金在银行托管/存管的那些个爆雷P2P或所谓私募基金。

他顺口嘟囔了一句,这类业务,银行就收了个万分之小几的费用,也就管管资金的清算、支付、流转记录,但哪里管得了人家投了什么、收益好不好。

言下之意,这种就收个小手续费的事儿,总不见得要承担“共同受托责任”,更不见得要承担刚兑义务。

我当时还笑话他们行反应过度,没料到上海银行就真遭遇了投资人堵门。

“托管”是不是“监管”

一整天,我微信就没消停,一会有人跑来爆料,说上海银行发售的270亿理财产品爆雷,一会又有人来,说上海银行代销的270亿理财产品爆仓。

其实都不是。

而是阜兴的雷。阜兴集团旗下三家私募基金管理人发行的基金无法兑付。阜兴那头老板也失联了、体系也快崩塌了,投资人估计是到那里讨债讨不出什么名堂了;找公安找协会,投资人在那里怕是也讨不到明确结果。

于是就顺藤摸瓜找这中间进行过服务的金融机构了。

中间的托管银行有多家,上海银行其实只是其中之一。只是不巧,投资人偏偏第一铆上了他们……

虽说P2P存管和私募基金托管在法律框架里的确有所不同,但在银行的业务部门和业务逻辑里,其实接近。

那“托管”到底是不是“监管”呢?

我们把两头的说法都汇报给您听。

在现场,非理性的投资人直接骂骂咧咧,直接认为这账户托管在谁那儿谁就应该给钱(回嘴一句:这钱又不是银行骗走的,“难不成拿我们储户的钱贴给你?”);比较理性的投资人跟她讲,事已至此,要求托管银行“召开持有人大会”,“开展资产保全”。

比此更理性的对论,是探讨托管银行究竟该承担哪些责任,以及,上海银行在这其中是否尽职,相对应的,是否有托管未尽职所造成的责任。

有一位投资人说,他们大部分人的诉求是希望在基金管理人失联的情况下,上海银行能根据相关的法律法规或三方合同,提供基金管理报告及资金流水;另外,立即核算兑付基金本息,并明确具体时间。

的确,我们理解公安部门和金融机构在处理案件时需要流程合规、需要时间,但能否把这个过程尽量地公开,把托管账户中非涉密的资金情况向投资人公开?

他们已经确然要遭受财产损失,能否在这个过程中少受心理煎熬?

这个锅银行背不背?

再说到争议的部分。

有投资人认为,《基金法》第三章的确有规定,基金管理人和托管人是共同受托人。基金托管人的法定职责既包括保管基金财产,办理清算交割、复核审查资产净值等谨慎职责,也包括开展投资监督等职责。

该名投资人将其概括为:保障作用、监督作用、审查作用。

另外,在基金管理人发生异常且无法履行管理职能时,基金托管人作为共同受托人,应当独立发挥受托人职责,组织召开份额持有人大会,尽最大可能维护投资人权益。

再说另一面。

首先,上述投资人引述的《基金法》,很可能无法作为依据。中银协首席法律顾问卜祥瑞做了详细的法律释析,他称,《基金法》仅适用于公募和私募证券投资基金,不适用于私募股权投资基金等其他私募基金。

阜兴系私募基金管理人中,意隆财富、郁泰投资和西尚投资3家公司管理的均为私募股权基金、创业投资基金或其他私募投资基金,不是私募证券投资基金,不应适用《基金法》。

其次,就算是《基金法》也并未规定银行的共同受托责任。即使是证券投资基金,托管银行也无“共同受托”的法定职责。

至于说到银行的《托管合同》,其中明确的是,银行的义务是对托管资产的托管,并非对私募基金管理人设立的合伙企业本金或收益的保证或承诺,银行不承担合伙企业投资风险。

针对上海意隆等4家私募基金管理人的具体事件,卜祥瑞认为,银行已严格按照规定,依法依约采取临时止付、冻结账户等措施,是履行保管基金财产职责的表现。

至于投资人对托管银行的“召开基金份额持有人会议”、“统一登记私募基金投资者情况”和“保全基金财产连带责任”诉求是否可行,卜祥瑞诉诸了以下法规条款:

第一,据《私募投资基金监督管理暂行办法》规定,托管银行并不具备“召开基金份额持有人会议”等法定职责。

《私募投资基金监督管理暂行办法》(证监会令第105号)第二十四条规定,私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定,如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息;

第二十六条规定,私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构应当妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料。该办法并未规定商业银行作为托管人负有“召开基金份额持有人大会”等职责,相关合同亦未约定商业银行应承担该项义务。

第二,据《私募投资基金监督管理暂行办法》规定,托管银行依法依规不承担“统一登记私募基金投资者情况”义务。

《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》第二条规定,私募基金管理人委托私募基金服务机构,为私募基金提供基金募集、投资顾问、份额登记、估值核算、信息技术系统等服务业务,适用本办法;

该办法第二十条规定,从事私募基金份额登记服务的机构的基本职责包括:建立并管理投资者的基金账户、负责基金份额的登记及资金结算、基金交易确认、代理发放红利、保管投资者名册、法律法规或服务协议规定的其他职责。

《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》第十六条规定,私募基金托管人不得被委托担任同一私募基金的服务机构,除非该托管人能够将其托管职能和基金服务职能进行分离,恰当的识别、管理、监控潜在的利益冲突,并披露给投资者。

《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》第二十五条规定,基金份额登记机构办理投资者名册的初始登记或者变更登记。基金份额登记机构应当向私募基金托管人提供投资者名册,根据上述规定,基金托管人不应承担统一登记私募基金投资者情况职责。

基金服务与基金托管应保持隔离,即私募基金托管人不得被委托担任同一私募基金的服务机构。基金份额登记和保管投资者名册为私募基金服务机构的职责,私募基金服务机构应当向托管银行提供投资者名册。

根据中国证券投资基金业协会公示的私募基金服务机构情况,担任阜兴系私募基金托管人的多家银行均不具有私募基金服务机构资格,不属于私募基金服务机构,不应承担基金份额登记等职责。

第三,据《私募投资基金监督管理暂行办法》规定,商业银行作为托管机构依法不承担“保全基金财产”连带责任。

《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》第二十二条规定,基金募集结算资金专用账户应当由监督机构负责实施有效监督,监督协议中应当明确监督机构保障投资者资金安全的连带责任条款。监督机构指中国证券登记结算有限责任公司、取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司、公募基金管理公司以及基金业协会规定的其他机构。

根据中国证券投资基金业协会于2016年2月发布的《私募投资基金管理人内部控制指引》第二十一条规定,除基金合同另有约定外,私募基金应当由基金托管人托管,私募基金管理人应建立健全私募基金托管人遴选制度,切实保障资金安全。基金合同约定私募基金不进行托管的,私募基金管理人应建立保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

根据上述规定,“保全基金财产”相关职责应由基金管理人或基金监督机构承担,不应由托管银行承担。根据监管部门现行规定,商业银行不能代销非持牌私募基金。无论是依据上述规定,还是根据相关合同约定,托管银行没有法律依据对外代表私募基金行使财产权利,进行基金财产保全。

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